Por Jorge Jaraquemada
Publicado en El Líbero, 10 de junio de 2023
La sentencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema, de 30 de noviembre de 2022, sobre la aplicación de la tabla de factores por las Isapres, ha sido vista como el corolario de una actitud judicial que viene predominando, desde hace varios años, en nuestros tribunales superiores de justicia y que suele denominarse “activismo judicial”.
Este comportamiento se caracteriza porque los jueces desatienden su deber primordial de aplicar la ley cuando dictan una resolución para, en vez, fundar su decisión en principios generales del derecho o simplemente de justicia para intentar zanjar lo que se considera un problema de política pública pendiente.
Más allá de las complejas implicancias que la aplicación de este fallo concreto podría tener en el sistema sanitario -sin ulterior responsabilidad para los ministros que concurrieron a su dictación- y habiéndose dictado por años resoluciones de un tenor similar en materias tan diversas como libre competencia, medioambiente y urbanismo, lo realmente preocupante es la interferencia -o incluso usurpación- que esta actitud supone del Poder Judicial respecto de atribuciones que están radicadas y son privativas de otros poderes.
El problema esencial radica en que cuando los jueces recurren al activismo suelen apartarse de su rol fundamental -que es aplicar la ley- para dejarse llevar por sus preferencias personales de cómo ellos creen que debiera ser la manera correcta de diseñar o aplicar una cierta política pública. Al hacerlo, obviamente, desoyen la voluntad que expresamente manifiesta la ley. Pero, además, esta situación presenta el problema de que los tribunales de justicia, en un Estado con separación de poderes, no son los organismos aptos ni idóneos para definir políticas públicas de acuerdo con una orientación política o ideológica, pues éstas son facultades que están radicadas en los poderes colegisladores.
No se trata aquí sólo de que los tribunales no tengan las capacidades técnicas para diseñar una política pública -¿pues si las tuvieran acaso sería aceptable que las diseñaran?- sino que los tribunales no pueden sustituir la decisión del legislador -plasmada en la ley- que ha sido fruto de una deliberación y decisión de carácter democrática so pretexto de actuar inspirados por su personal concepción o anhelo de lo que es justo.
Adicionalmente, el activismo judicial tiende a deteriorar los principios de la ética judicial al que todo juzgador está llamado. Los jueces deben actuar con independencia del sistema social donde se insertan, con imparcialidad respecto de las partes que intervienen en un litigio y con objetividad respecto de sus personales y particulares creencias e inclinaciones. Un juez que cae en el activismo judicial descuida estos principios porque no garantiza a las partes que tienen un litigio pendiente ante él que atenderá imparcialmente sus argumentos, sino que, por el contrario, estimula la percepción de que ese caso podría ser instrumentalizado para servir de ejemplo a la agenda que el juez activista quiere impulsar.
El hecho de que la sentencia de la Corte Suprema sobre la aplicación de la tabla de factores por las Isapres se haya dictado de manera coetánea con la discusión del proceso de sustitución constitucional, ha sido oportuno para que, en el anteproyecto de Constitución, aprobado recién por la Comisión Experta, se haya estimado propicio incorporar algunas normas que pretenden limitar este comportamiento que desde hace un buen rato viene dando que hablar con respecto a su pertinencia. Además de consagrar el principio de legalidad de las acciones de los órganos del Estado -principio que también está recogido en la Constitución vigente y que no detuvo el activismo judicial- el anteproyecto agregó, en su artículo 55, a propósito de los derechos sociales, que “los tribunales no podrán definir o diseñar políticas públicas que realizan los derechos individualizados” y, más adelante, en el artículo 153, regulando la función jurisdiccional, señala que los jueces “no podrán en caso alguno ejercer potestades de otros poderes públicos”. Así también, en su artículo 26 limita la procedencia de la acción de protección para ciertos derechos sociales sólo al ejercicio de prestaciones legales.
Es probable que estas nuevas normas incorporadas por el anteproyecto contribuyan en mayor grado a contrarrestar la inclinación de los jueces a legislar o a definir políticas públicas mediante sus fallos, pero tal vez no sean suficientes por sí mismas y debiera considerarse la necesidad de exponer los deberes de independencia, imparcialidad y objetividad de los jueces en el futuro texto constitucional, y de explicitar sus obligaciones de resolver ajustándose al derecho y sin extralimitarse en el uso de sus atribuciones.
Mejor sería entonces redundar que quedarnos cortos, pues en ningún caso es aceptable que los tribunales de justicia dejen sin ejecutar el derecho y se distraigan de la ley para utilizar sus pronunciamientos como una instancia para dar impulso a sus personales preferencias. Éstas -cualesquiera que sean- deben ser sometidas, como toda preferencia, a la deliberación democrática en las instancias legislativas correspondientes, donde puedan ser discutidas e impugnadas, pero nunca recaer en un tribunal cuyas decisiones definitivas tienen que acatarse sin ser cuestionadas.
