El proyecto de aborto en tres causales ha tenido un derrotero claro en la discusión pública centrado en la (i)licitud del acto de abortar, su relación con un supuesto “derecho” de las mujeres sobre su cuerpo —por oposición al derecho a la vida del que está por nacer—, la causal de violación como un acto que redime el dolor de la violencia sexual, y otros ejes tan interesantes como necesarios de abordar. Sin embargo, poco se ha dicho sobre el proyecto mismo aprobado el Congreso y menos sobre sus graves deficiencias jurídicas.
La iniciativa legal está derechamente mal diseñada, con múltiples y severas imprecisiones jurídicas que es necesario advertir. A continuación enumeramos algunas de ellas.
Primera causal: se podría directamente matar al que está por nacer
El proyecto de ley establece, en su nuevo artículo 119 del Código Sanitario, que “mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de un médico cirujano cuando la mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un peligro para su vida”. Aunque pareciera que el tenor literal es claro, la norma no define “riesgo para la vida de la madre”. ¿Se trata de un riesgo inminente? ¿De un riesgo en el mediano plazo? Peor aún, el proyecto no dice cómo debe actuar el médico. Una cosa es la interrupción del embarazo como consecuencia de una actuación médica que no tiene por objeto atentar contra la vida del feto, pero cuyo efecto es su muerte (que es lo que sugería la famosa “indicación Zaldívar”), y otra cosa es, con un pretexto terapéutico, matar al que está por nacer. Si se actúa directamente sobre el feto, esa acción pugna con el mandato constitucional de “proteger” (cuyo antónimo más claro es “matar”) al que está por nacer.
Segunda causal: ¿Quién determina lo que es una patología incompatible con la vida?
Esta causal describe la situación del “embrión o feto que padece una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la vida extrauterina independiente, en todo caso, de carácter letal”. Además de recordar que no se conocen enfermedades que se traten matando al paciente, esta norma está severamente mal construida. El legislador sanitario ha procurado regular la relación entre prestaciones y patologías de manera precisa con instrumentos normativos de rango inferior. Dos ejemplos: la ley 19.966 (sobre las Garantías GES) establece el marco general de protección y ejecución de garantías explícitas, pero deja a un decreto la enumeración de las mismas; lo mismo pasa con la ley 20.850 (ley Ricarte Soto), que define lo que es un “tratamiento de alto costo”, pero le encarga a un decreto establecer las patologías concretas a cubrir.
En cambio, este proyecto de aborto deja todo eso abierto a la discusión de los dos médicos especialistas que deben certificar la causal, lo que genera una evidente desprotección y una eventual discriminación insalvable. Baste el siguiente ejemplo.
En la comisión de Salud de la Cámara, el doctor Fernando Zegers expuso una lista de patologías que serían, a su juicio, letales.
Sin embargo, el doctor Jorge Becker, en la misma comisión, se preguntó cuál fue el motivo de incluir nueve patologías que sí tienen tratamiento y donde se ha constatado sobrevida variable (mencionó, entre otras, la Pentalogía de Cantrell, displacia renal bilateral y algunos casos de holoprosencefalia). Es decir, dependiendo de la sola opinión contingente de los médicos en un determinado tiempo y lugar, se autorizará el aborto. Lo anterior sin perjuicio de que tampoco hay claridad sobre cómo debe efectuarse la acción, si directamente sobre el no nacido para provocar su muerte o de otra manera.
Además, el proyecto tiene otra gravísima omisión: no se establecen responsabilidades ni un procedimiento de revisión para determinar si hubo error de diagnóstico. Simplemente se omiten.
Tercera causal: imposibilidad de su aplicación
A nuestro juicio, esta causal es simplemente inaplicable. Supone la licitud para interrumpir el embarazo cuando “sea resultado de una violación.” Para ello, dice el artículo 119 bis, se requiere la “constatación de los hechos” por parte del equipo médico. Es decir, es el equipo médico el que, además de determinar la ocurrencia de un hecho constitutivo de delito (cosa que le corresponde sólo investigar al Ministerio Público y juzgar a los Tribunales), debe determinar la relación causal entre violación y embarazo. Cosa difícil, pues la hormona gonadotrofina coriónica es sintetizada por las mujeres embarazadas aproximadamente después de los 10 días de la fecundación, lo que hará muy arduo constatar una violación, máxime si ni siquiera se establece como requisito para la mujer la denuncia de los hechos, y más aun si existe el deber de confidencialidad entre médico y paciente.
Deber de denuncia
En relación al deber de denuncia del delito de violación, el proyecto establece que éste es obligatorio para el director del establecimiento, pero sólo en caso de que la mujer no lo haya hecho. Esto se complejiza, ya que el proyecto dicta que en todos los casos “primará el deber de confidencialidad entre médico y paciente”, por lo que el encargado del establecimiento —obligado a hacer la denuncia— podría no enterarse nunca de la violación, todo lo cual impone a esta situación una carga muy grande de eventual impunidad.
Tampoco queda claro en qué situación jurídica queda quien fuere denunciado por violación y, después, se acreditara su inocencia en el proceso. Si el aborto se produjo, de aquello sencillamente no responde nadie.
Otras situaciones y aborto libre para menores de 14 años
El proyecto adolece de otros vicios jurídicos. No considera nunca la opinión del padre del que está por nacer (cosa que en la causal 1 y 2 es derechamente incomprensible), ni siquiera cuando se suscite una controversia judicial con ocasión de las autorizaciones sustitutivas para menores de 14 años. Tampoco se considera la autorización de ambos representantes legales para el caso de la menor de 14 años, si los hubiere (basta que ella elija uno), ni el permiso de los representantes de una adolescente mayor de 14 y menor de 18, pues en este caso sólo debe “informárseles” de la decisión de la joven.
La guinda de la torta: el aborto libre para menores de 14 años. El Código Penal establece que el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años constituye violación aunque no haya habido fuerza, intimidación, privación de sentido de la víctima ni abuso de enajenación mental. Y como esto lo constata el equipo médico y no los tribunales para efectos de la causal, no hay razones para suponer que, aplicando el tenor literal de la norma, se constante que jurídicamente hubo violación incluso ante una relación consentida, lo que implicaría abusar de la causal para extenderla al aborto libre.
Estas situaciones son preocupantes, pues el proyecto aprobado no logra superar mínimos aspectos de rigurosidad jurídica, habiendo tanto en juego: la vida humana.
Máximo Pavez, El Líbero, 26 de Julio de 2017
