Por Jorge Jaraquemada
Publicado en El Líbero, 5 de agosto de 2023
Entre los problemas actuales que el proceso constitucional enfrenta hay uno central -particularmente dada la definición de que Chile será un Estado social y democrático de derecho-, cual es la contención del activismo judicial. Como afirmamos en una columna anterior, por éste entendemos el comportamiento de los jueces de desatender su deber primordial de aplicar la ley en sus resoluciones para priorizar fundarlas en principios generales del derecho o de justicia y así zanjar en sus fallos un problema de política pública no resuelto por el sistema político.
Luego de la Segunda Guerra Mundial -como reacción a las atrocidades de regímenes totalitarios- surgió la tendencia de incorporar en las constituciones una mayor cantidad de principios y derechos. A ello se sumó una fuerte proliferación de tratados internacionales con nuevos derechos, muchas veces poco definidos, cuya interpretación quedaba entregada a las magistraturas nacionales. Nuestro país no ha estado ajeno a esta tendencia.
Con el paso de los años nos hemos vuelto cada día más consumidores de derechos y la Constitución vigente y las leyes se han ido sobrecargando de principios que han permitido a los jueces desbordar su tarea primigenia y promover derechos, no necesariamente establecidos en la ley, sustentando sus decisiones en principios generales -incorporados en el ordenamiento interno o en la multiplicidad de tratados internacionales que ha suscrito Chile- bajo el pretexto de proteger derechos constitucionales. Un ejemplo es la exigencia de la Corte Suprema al Registro Civil de celebrar matrimonios entre extranjeros indocumentados, pese a prohibiciones legales expresas, so pretexto de respetar el derecho al matrimonio establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos.
No sorprende entonces que la misma Corte Suprema haya planteado en audiencia ante el Consejo Constitucional que los tratados internacionales de derechos humanos sean reconocidos con rango supraconstitucional, lo que permitiría que cada juez sobreponga al ordenamiento interno los múltiples principios y derechos reconocidos en esos textos. Esto puede llevar a extremos como el fallo del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia que, en 2017, permitió a Evo Morales saltarse el límite constitucional a la reelección presidencial, argumentando que la Convención Americana de Derechos Humanos le aseguraba el derecho político a ser candidato. Bien decía el juez estadounidense Antonin Scalia que las tiranías tienen largas listas de derechos, pero que no tienen frenos estructurales al poder del gobierno.
En Chile, desde hace tiempo, es patente una cierta parálisis institucional debido a legislaturas atomizadas con dificultades para aglutinar mayorías, lo que repercute en una baja eficacia. Este vacío de políticas públicas es llenado por los jueces. Un caso reciente son las Isapres. La Corte Suprema ignoró que las sentencias sólo pueden afectar a las partes de un juicio -efecto relativo de las sentencias- y resolvió, en tres ocasiones, con carácter general, ampliando los efectos de sus fallos a todos los contratos individuales de salud. Otro caso fue el voto de los presos. El sufragio sólo es suspendido a los condenados por pena aflictiva, pero ninguno vota simplemente porque no hay urnas en las cárceles. Jamás se reparó esta situación hasta que la Corte Suprema intervino en 2021 exigiendo adoptar medidas necesarias para que los privados de libertad pudieran ejercer este derecho. El inmovilismo político se solucionó con activismo judicial.
El recurso de protección fue una notable innovación de la Constitución de 1980, pero su lectura -cada vez más amplia, ignorando su naturaleza cautelar- ha favorecido el activismo. Importantes ejemplos se han manifestado en sentencias de protección. El amplio alcance hermenéutico de algunos conceptos, como la igualdad ante la ley, ha permitido extender la influencia de los jueces según la inventiva de los requirentes. Se suma la tendencia a la propietarización de los derechos, mediante la cual los jueces han derivado nuevos derechos como la propiedad de los funcionarios públicos sobre sus cargos o la propiedad de los estudiantes sobre su derecho a ser educados. Es decir, han realizado una lectura equívoca de la regla de inexcusabilidad que los rige para asumir facultades que no tienen y pronunciarse sobre el otorgamiento de prestaciones sociales mediante creativas exégesis constitucionales.
Pero no sólo las políticas públicas han sido invadidas por el activismo judicial mediante el recurso de protección. El Tribunal Constitucional también ha sido amenazado por esta acción. El caso más sensible ocurrió cuando la Tercera Sala de la Corte Suprema, el 2019, declaró admisible un recurso de protección en contra de una de sus sentencias. Lo anterior vulneró la norma constitucional que señala que contra sus resoluciones no procede recurso alguno y abrió la puerta para que los tribunales ordinarios revisen lo decidido por la jurisdicción constitucional.
En suma, que Chile haya sido definido como un Estado social y democrático de derecho genera una preocupación adicional al comportamiento que los jueces han venido teniendo hasta ahora, muchas veces impulsados por el máximo tribunal. Y es que, dicha definición, perfectamente puede ser leída como un estímulo a los jueces para que perseveren en establecer políticas públicas a través de sus fallos con la justificación de asegurar derechos sociales. Y si bien el anteproyecto de la Comisión Experta considera normas pertinentes para frenar este comportamiento, como por ejemplo la norma que inaugura el capítulo del Poder Judicial señalando que los jueces se sujetarán a la Constitución y a la ley y no podrán, en caso alguno, ejercer potestades de otros poderes públicos, sería conveniente avanzar aún más en la prevención del activismo judicial, pues, menester es recordarlo, la Constitución vigente contempla una norma similar que no ha sido óbice para el activismo. Más allá de las medidas concretas, lo relevante es desincentivar los fallos sustentados en principios y estimular que las sentencias vuelvan a fundarse en normas que regulan conductas para así hacer realidad lo dicho por Cicerón: “Para ser libres, hay que ser esclavos de la ley”.
